Практики формируются повесткой дня и проблемами, с которыми сталкиваются правоохранители
В 2003 г. гарвардский экономист Андрей Шлейфер и политолог из Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе Дэниел Трейсман выдвинули тезис о том, что Россия — «нормальная страна». Сказав это, они, по сути, заявили, что любую страну, в том числе и Россию, нужно правильно сравнивать с другими странами. Рассматривая состояние институтов в России и критикуя (или превознося) их, нужно учитывать состояние таких же институтов в развивающихся странах со сходным уровнем доходов.
В последнее время российские законодатели, оправдывая ту или иную инициативу, прибегают к сравнениям с законами других стран и утверждают, что их новеллы соответствуют лучшим мировым стандартам. Это оправдание последних инициатив интересным образом перекликается с тезисом Шлейфера — Трейсмана. Перед тем как приводить закон к мировым стандартам, нужно понять, возможно ли это. Является ли Россия «нормальной юрисдикцией»? И можно ли вообще пользоваться такими категориями в сфере права?
Элла Панеях писала («Закон о частушках» на фоне российского правоприменения →): «Существующая в России правовая среда и вообще качество государства позволяют силовикам и контролерам эффективно осуществлять только самые простые действия, максимально прямолинейные и с минимальной правовой защитой для граждан. В более сложных правовых рамках они просто путаются и впадают в ступор или пускаются в беспредел». Правоприменитель оказывается правовым реалистом, которого интересует лишь вопрос «Как я буду применять закон?». Более сложные законы путают его и заставляют изобретать механизмы правоприменения, слабо соответствующие намерениям авторов законов. Даже если бы авторы законопроектов были максимально продвинуты и непредвзяты, их высокое стремление взять лучшее от других юрисдикций в любом случае резонировало бы с качеством регуляторов.
Эта проблема известна и, будем надеяться, отрефлексирована учеными, юристами и политиками, ответственными за принятие ключевых решений. Однако существует не менее важное препятствие на пути заимствования лучших мировых практик. Практики формируются повесткой дня и проблемами, с которыми сталкиваются правоприменители в своей конкретной юрисдикции. Если повестка дня в двух юрисдикциях отличается, то заимствование норм, призванных решать проблемы одной, будет бесполезно в другой юрисдикции.
Теперь представим, что первая юрисдикция существует много веков, а вторая появилась совсем недавно. Вторая, таким образом, оказывается догоняющей, желающей взять лучшее от первой. Таким образом, развивающаяся юрисдикция хочет перепрыгнуть через долгий и болезненный процесс развития правовой среды и сразу получить все бонусы в виде защиты прав собственности, эффективного решения споров и сдерживания преступности.
С этой точки зрения Россия является развивающейся юрисдикцией, а юрисдикции Западной Европы и США — развитыми. Пожалуй, самый яркий разрыв в повестке дня между ними я наблюдал, когда участвовал в Европейской рабочей группе по назначению наказаний. Развитые юрисдикции Европы давно решили, что «тюрьмы не работают», т. е. лишение свободы не способствует предотвращению правонарушений и сдерживанию преступности так эффективно, как альтернативные виды наказания. Поэтому в центре повестки Европы сегодня именно развитие альтернативных санкций. На другом полюсе находится 51 юрисдикция американских штатов с их длительными сроками лишения свободы. Россия, переняв в ходе медведевской гуманизации уголовного законодательства практики развитых юрисдикций Европы, предварительно не отрефлексировала фундаментальный вопрос, работают ли тюрьмы, как это сделали европейские и американские криминологи. Такое несоответствие повестки дня в России и Европе и вызвало неуспех заимствования, приведший в результате к откату назад во времена третьего президентства Путина
Другим примером разрыва между развитыми и развивающимися юрисдикциями служит ювенальная юстиция. В представлении технократов это отдельная система судов, право и процедура для малолетних преступников. На самом деле ювенальная юстиция начинается с осознания обществом, как оно должно обращаться с такими детьми. Первым делом достигается представление о балансе между педагогическим воздействием, наказанием и исправлением, на которое должна быть настроена ювенальная юстиция. Такое представление может даже стать предметом национальной гордости. В Уэльсе или Шотландии работники уголовной юстиции отмечают, что они более гуманны к детям, чем их коллеги в Англии. Россия, развивающаяся юрисдикция без базового представления о том, как наказывать детей, обрекает себя на неудачу, заимствуя организационную структуру ювенальной юстиции из развитых юрисдикций.
Пока развивающаяся юрисдикция самостоятельно не решит базовый вопрос — как наказывать, — заимствование лучших практик из развитых юрисдикций, где этот вопрос уже решен, не будет приносить успеха. По этой причине отсылки к мировому опыту развитых юрисдикций для легитимации запретов и санкций бесполезны.
