Когда мы говорим о верховенстве права, какое право имеется в виду? Скорее всего по умолчанию предполагаются законы, устанавливаемые государством и применяемые судами. Это действительно так, если формальное право укоренено в обществе и граждане принимают его в расчет при ведении дел или решении конфликтов. Но если в обществе наблюдается правовой плюрализм, т. е. сосуществование или даже конкуренция различных правовых порядков, то реализация верховенства права затруднительна, а сам принцип логически несостоятелен.
В явном виде правовой плюрализм установился в России в 1990-е гг. в связи с распространением так называемых«понятий» в качестве инструмента регулирования гражданских споров и имущественных отношений в рыночном секторе. Тот факт, что«понятия» ассоциируются с тюремной субкультурой, отражает специфику советской истории, а никак не черту, присущую этому правовому порядку как таковому. Действительно, понятия развивались в уголовной среде 1930-х гг., отрицавшей советский строй, его законы, трудовую повинность, и представляли собой независимый от государства способ регулирования отношений. Если есть сообщество, которое не признает государственный строй, то наиболее последовательным выражением этого непризнания, своего рода«суверенитета», становится саморегулирование, т. е. автономный от государства правовой порядок. Он должен включать в себя некоторую совокупность норм, которым обязаны подчиняться члены сообщества; способы решения споров через установление фактов в терминах этого правового порядка; авторитетных судей, чья роль состоит в толковании понятий и их применении к конкретным ситуациям; людей, ответственных за исполнение приговоров; а также механизмы уточнения и изменения норм.
Система понятий и институт толкователей, известный как воры в законе, сложились в ГУЛАГе прежде всего как механизм коллективного выживания для тех, кто отрицал советскую систему. И если социалистическая законность, равно как и вся работа пенитенциарной системы, основывалась на писаных законах и документах, то понятийное право было устным и держалось на навыках живого толкования, дававшего безусловное преимущество сообществу блатных и его элите при разрешении споров. Несмотря на генетическое родство с уголовным миром,«понятия» представляют собой не более чем разновидность обычного права, апеллирующего к естественным понятиям справедливости и обыденной рациональности, но подкрепленного навыками и авторитетом судьи, власть которого признается сообществом(в этом смысле«коронация», дающая вору статус«в законе», аналогична выборам верховного судьи). Именно гибкость«понятий» как обычного права в сочетании с отсутствием избыточных процессуальных норм позволяла адаптировать их сначала к советской теневой экономике 1980-х, а потом, когда рухнуло государство вместе со всей системой социалистической законности, и к рыночным отношениям 1990-х. В условиях слабости государства, дефицита законов, неэффективной судебной системы, но при колоссальном спросе на регулирование понятийный правовой порядок стремительно укоренился в новой рыночной экономике. Вместе с укреплением государства в 2000-е гг. активизировалась судебная система, а рост законодательной активности легислатур повысил плотность формального законодательства. Правовой плюрализм стал более выраженным: дилемма«по понятиям или по закону?» стала рутинным элементом деловых переговоров. Но чаще отношения выстраивались по понятиям, а формальное право и государственная судебная система становились лишь удобным способом легитимации понятийного порядка — вспомним печальную судьбу закона«О несостоятельности(банкротстве)» образца 1998 г. Воры в законе ненадолго пережили социалистическое государство, которое их породило, но понятийное право осталось, и роль судей могут теперь играть любые лица, наделенные неформальной властью и возможностью обеспечивать исполнение решений, — это могут быть как действующие госслужащие, так и неформальные«решальщики», имеющие возможность конвертировать понятийные договоренности в букву судебных решений. Должно ли государственное правосудие бороться с понятийным правом, учитывать его или вобрать в себя наиболее важные его элементы? Или, может быть, понятийное право должно получить формальное признание и дальнейшее развитие, раз уж люди продолжают решать вопросы, руководствуясь«понятиями»? Когда обычное право упорядочивается с помощью систематизации прецедентов, роль судей профессионализируется, и такое право признается государством, возникает то, что известно как общее право, common law. Оно обходится без кодексов и отводит тексту закона подчиненную роль по сравнению с решениями судьи. Из-за гибкости и возможности учитывать действительные условия хозяйственной деятельности оно стало чрезвычайно востребованным: благодаря глобальной сети офшорных юрисдикций Англия превратила судебные услуги в одну из основных статей экспорта. Инкорпорируясь на BVI или Кайманах, бизнесмены пишут акционерные соглашения(«понятийки») из расчета, что«разводить» их будет Лондонский суд. Одна из причин массовой перерегистрации российского бизнеса через офшоры в 2000-е была в том, что российские суды не принимали акционерные соглашения, написанные в свободной форме(т. е. по«понятиям»), равно как и в том, что конфликты акционеров часто решались с помощью уголовных дел. В результате внесения поправок в ряд законов в 2008-2009 гг. акционерные соглашения были признаны в российской правовой системе, но это были весьма ограниченные меры, которые пока не привели к существенному изменению практики регулирования. Сталкиваясь с международной конкуренцией, российская арбитражная система будет вынуждена все дальше уходить от традиционного советского легализма в сторону учета действительных правовых установок участников рынка. В дилемме«понятия или законы», в противоречиях между ними скрыты и более важные проблемы развития России. Там, где есть понятийный правовой порядок, есть и неформализованные права собственности, т. е. правомочия по распоряжению экономическими активами, которые по тем или иным причинам не оформлены юридически, но реализуемы в силу доступа к политическим ресурсам. Воспроизводство или изменение понятийного контроля над активами зависит от стабильности правящей коалиции. При ее изменении с неизбежностью происходит перераспределение прав, как это имело место в результате смены правительства Москвы. Соответственно, юридическое признание и защита законом прав собственности, которые были до сих пор легитимированы только понятийным правом, есть важнейшее условие возникновения консенсуса за смену политического режима. Юридическое признание всевозможных понятийных соглашений помогает избежать разрушительных последствий такой смены, поскольку источником защиты прав в этом случае становится не мутный договор предшественника с преемником, а формализованные права, подкрепленные авторитетом судебной власти как независимой стороны.
Читайте далее: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/259345/ponyatijnoe_pravo#ixzz1LUgNnbFa
