Кирилл Титаев: Речь пойдёт о такой эмпирической области, как социология правоприменения. Есть надежда, что этот термин когда-нибудь станет устоявшимся. Три года назад, в августе 2008 г., его ввёл Вадим Волков, пытаясь дать русский эквивалент сочетаниям Law & Society Studies, Socio-Legal Research, Empirical Studies of Law.
В своём выступления я остановлюсь на истории социологии правоприменения, расскажу о пяти классических эмпирических исследованиях в этой области, о методах – используются преимущественно социологические, но не только – о смежных областях. Я буду говорить не о философских основаниях, а о той практике, исследовательской прагматике, которая за этим стоит.
Начало: в шестидесятые годы в Университете Беркли, Калифорния, Висконсин-Мэдисон, Университете Мичигана исследователи начали по-другому смотреть на право (есть версия, что именно в этих университетах общежития юристов и социологов стояли рядом). Правом стали заниматься не как деонтологической дисциплиной, не в кантовском понимании – сферой, которая говорит о должном, а эмпирически, понимая право как то, что происходит вокруг нас.
Возникают научные школы в Англии, Германии, направление быстро развивается. В 1983 году возникает всемирная ассоциация исследователей. Сейчас она насчитывает полторы тысячи членов.
Чем социология правоприменения отличается от традиционной юриспруденции:
1) Право существует лишь тогда, когда оно действует. Неработающий закон для исследователя не существует.
2) Не существует противозаконного поведения. «Противозаконное поведение» – это то, что специально обученные, наделенные властью, силой – тут возможны разные термины – то, что специально назначенные люди и организации называют незаконным. Соотношения между текстом закона и реальностью быть не может: Уголовный Кодекс как текст исследователю практически неинтересен. Интересны акты, которые меняют реальность. Когда судья объявляет приговор, он меняет реальность для конкретного человека. Сам Кодекс ничего не меняет. Могут возразить: он меняет поведение судьи. Но из того, что написано в Уголовном Кодексе, не напрямую или не следует то, как поведёт себя судья.
Приведу пример: в России изменилось законодательство об экономических преступлениях. Однако средний срок, к которому судья приговаривает за экономические преступления, не изменился никак. Мощное, долго обсуждаемое изменение закона, не повлияло на практику, на правовые события. Реальность для этих людей не поменялась – их столько же, они получают те же сроки.
3) Вопрос о внутренней логике права находится в противоречии с точкой зрения классической юриспружденции. Как учат на юрфаках, как предполагается в правовой логике, нормы, законы, правила, прецеденты обладают или должны обладать внутренней согласованностью. Это противоречит эмпирическим наблюдениям последних пятидесяти лет. Делание непротиворечивости и внутренняя логика, она же потенциальная непротиворечивость, – это две разных истории: «Не менее чем в три шага профессиональный юрист должен доказать, что черное и белое – это одно и то же» (Оливер Холмс).
Социология правоприменения не отрицает правовой работы, это отдельная сфера знания. Социолог медицины тоже не подменяет врача и не предполагает этой замены. Но знание того, как устроена профессия и работа, может в том числе и помогать практикующим в этой сфере. В США, Великобритании и Германии существует плодотворное сотрудничество юриспруденции и социологии правоприменения на практическом уровне, на уровне социальной инженерии.
Остановимся на нескольких ключевых направлениях и примерах исследований.
Одно из классических исследований – исследование поведения полицейских на дорогах штата Калифорния, когда они кого-нибудь задерживают. Его делали социолингвисты конверс-аналитического извода и этнометодологической закваски: они ездили с полицейскими и наблюдали, как они общаются с теми, кого хотят задержать, и как потом эта коммуникация выглядит в зале суда. Общение на дороге должно быть воспроизведено в зале суда, чтобы судья убедился, что права обвиняемого не нарушены и действия участников квалифицированы правильно. И вот в суде разбирают ситуацию, когда речь идёт о поиске лёгких наркотиков. Требование открыть багажник звучит как «Багажничек откроем!» (дословно – «может быть, багажник станет открытым?») Исследователи наблюдают за тем, что происходит в зале суда, а там звучит: «Я сказал ему: я требую открыть багажник для досмотра по законам штата Калифорния». Но нигде, даже там, где процессуальная придирка могла бы спасти обвиняемого от штрафа, ни один адвокат, ни один подсудимый не сказал, что полицейский лжёт.
Одно из направлений – реконструкция повседневного языка, который потом переписывается языком нормативного документа.
Приведу наблюдение из практики моего института, иллюстрирующее этот «перевод»: включенное наблюдение в следственном управлении регионального центра, телефонный разговор.
Говорит по телефону: – Ну чё у тебя там? Бомж, алкоголик? И тут же диктует: «Злоупотребляющее спиртными напитками лицо неопределённого места жительства…»
Мир изначально оформлен повседневной лексикой, и если для какого-то действия не находится повседневной языковой операционализации, жаргонных, разговорных слов – правовая категория не срабатывает. Слово «негр» было запрещёно в Америке достаточно давно, но до того, как Мартин Лютер Кинг ввёл в обиход выражение colour of skin, запрет не работал, потому что надо было обозначать реалию в повседневности, а возможности для этого не было.
Ещё одно направление исследований, о котором я буду говорить, посвящено поведению жюри и судей (количественные исследования). Известно, что за «синеворотничковые» преступления – кражу, грабеж, убийство, тяжкие телесные повреждения – представители «белых воротничков» получают меньшие сроки, реже признаются виновными. Существует базовая посылка подхода: в том случае, когда мы наблюдаем эмпирическую статистически значимую закономерность, не объяснимую самими правоведами, мы предполагаем существование экстралегальных, то есть внеправовых факторов – повседневных представлений, техник судейской работы, которые делают это неизбежным.
Для этого подхода характерен термин байес (bias) – уклон. Natural bias – естественная склонность судей относиться более жёстко\мягко – рассматривается в рамках подхода не оценочно. «Это же естественно, когда к человеку, который выглядит как бандит, будут относиться как к бандиту» - говорит один из судей Верховного суда США в 1967 году.
Ещё один пример исследования байеса – расовые исследования. Выяснилось, что судьи расово нейтральны, но при этом чёрные судьи гораздо жёстче ко всем без разбора. В повседневном опыте подсудимых и заключенных этого образа нет, но это существует.
Предполагается, что есть особенности социализации образованного афроамериканца, которые заставляют его вести себя так.
Третье исследовательское направление (Лоран Эдельман и др.) сфокусировано на том, как фирмы, адвокаты и чиновники договариваются о том, что значит новый закон, то есть занимается проблематикой работы государственных органов. Инструкция говорит, например, что документ заверяется начальником паспортного стола, но в инструкции не сказано, может ли он его не заверить и в каких случаях. Откуда появляется и как распространяется информация, касающаяся закона или инструкции, но отсутствующая в них самих?
Американский Закон о труде очень краток: никто не может быть дискриминирован в труде по расе, религии, возрасту, полу и национальности. В течение десяти лет после принятия закона нет уверенности в том, как это интерпретировать в случаях конкретных исков по поводу дискриминации. Следуя этой формулировке, любой может заявить о том, что он дискриминирован как представитель меньшинства. Любой уволенный, наказанный может счесть это дискриминацией и обратиться в суд. В ходе десятилетней битвы вырабатываются неосознаваемые участниками правила, которые позволяют определить, где дискриминация, а где нет.
Исследователи брали интервью с экспертами, собрали базу случаев, выделяли характеристики фирмы и работника (около 500 в сумме), и смотрели, какие характеристики фирмы, работника и самого дела приводят к каким исходам. Постепенно выстраивалась конвенция: фирма должна создать отдел по борьбе с дискриминацией, и это и будет выполнением закона. Если отдел существует, фирма не проигрывает процессов по дискриминации. Роль этого фактора росла, и к 1997 году из 18000 подобных дел, рассмотренных в США, ни одна фирма, имеющая такой отдел, не проигрывала дела. Как из закона следует, что нужно создать отдел, – неясно. Последним этапом исследования стала дискуссия: выступления судей, где ни разу не фигурирует напрямую этот факт, но вычисляются матрицы, по которым адвокаты и другие участники дела понимают эту скрытую информацию.
Ещё одним примером может служить классическое исследование по социологии права Лоран Силби (loyal society approach), выполненное на материале шестисот лейтмотивных интервью. Повседневное представление о законе – это ключевой момент в описании правовой культуры сообщества. Человек не должен «верить» в закон, справедливость, «доверять государству», он должен грамотно инкорпорировать право в язык. Если человек говорит I use law – активный залог, «я использую закон» – то это успешная практика, а если Law apply to me («меня засудили»), то нет.
Итак, существует несколько основных взглядов на то, что такое закон, с точки зрения эмпирика. Во-первых, закон как ресурс. Это ресурс, который специально обученные люди «вбрасывают» в мир, а остальные хаотично подбирают. У людей разные возможностиспользовать закон как ресурс, у милиционера их больше, чем у обычного человека, но у общества по защите прав потребителей почему-то больше, чем у Гринписа.
Во-вторых, закон как поле игры (французские исследователи социологии права). Пространство, по которому разбросаны специфические ресурсы (капитал в бурдьевском смысле), в котором люди борются за позиции. Грамотно используя закон, человек не только получает непосредственную выгоду, но и увеличивает свой потенциал.
В-третьих, закон как система невидимых ограничителей, система, которая задаёт невидимую карту. Знанием «дорожек», принадлежащим проводникам-профессионалам, торгуют, причём предмет купли-продажи – не писаный, а именно реальный закон: адвокат знает не только то, что написано, но и то, что работает.
И, в любом случае, – закон на 90% не то, чему учат на юридических факультетах.
Смежные с социологией правоприменения области:
1. Чистая социология права (Хабермас, Луман, Бурдье). Для них закон – это именно корпус текстов. Конкурирующая область, интересующаяся тем, как устроен внутри себя закон и – отдельно – как устроены и живут люди, его применяющие, какие общества порождают какой закон. Социология права слабо пересекается с социологией правоприменения, за исключением антропологии юридической профессии.
2. Правовой плюрализм. Идея множественности режимов права: мы все вместе генерируем право здесь, каждое действие генерирует правовые режимы, представления о возможном-невозможном, правильном-неправильном, которые дополняют друг друга, противоречат друг другу и т.д.
3. Социологические теории права: закон рождается из духа общества (русская социология начала ХХ века. Эрлих, М.М. Ковалевский).
4. Теории обычного права. Вырастает из антропологии.
5. Правовой реализм. Социологическая по сути теория, развитая председателем Верховного Суда США Оливером Холмсом: право – это то, что сейчас корпорация юристов признаёт правом. Наиболее близкий к социологии правоприменения подход, за исключением одного – представления о роли юристов. Занимается вопросом, как судьи производят право.
Российская ситуация, в которой развивается социология правоприменения, обусловлена давлением юридического, нормативистского сознания. Стандартная реакция на любое происшествие – ужесточить закон. Но даже в трудах классиков современной юридической науки есть ссылки на то, что мы живём в мире, где адекватное модернизационное правосознание являет собой аналог и замену писаного закона. В российских реалиях, в отличие, например, от немецких, легко доказать слушателю, что закон как текст и как то, что с человеком происходит – разные вещи, очевиден неюридический характер закона.
Социология правоприменения – мощное, развивающееся направление в России. Три года назад русскоязычных публикаций по смежным темам мы насчитали всего 11 (август 2008 г.). Сейчас их уже свыше 300, больше пятидесяти интересных исследователей за последние два-три года появилось в этой сфере. Социология правоприменения становится перспективным направлением и в плане институционального развития.
ВОПРОСЫ И ОБСУЖДЕНИЕ
Михаил Рожанский: Я правильно понял, что богиня правосудия Фемида, а муза права – Ариадна?
Светлана Булатова. Несколько лет назад социологию права убрали с юридических факультетов, и теперь я понимаю почему.
Мария Ильина. Социология парвоприменения занимается десакрализацией права. Исторически закон воспринимался как данный либо богом, либо культурным героем. А кто-нибудь сейчас изучает, как производится эта сакральность? Зачем она нужна? Чтобы люди меньше использовали и больше подвергались? Хотя бытовое инструментальное представление о законе было всегда: «Закон что дышло…».
Кирилл Титаев: Это популярное во Франции направление. Бурдье в «Основах социологии юридического поля» как раз разбирает вопрос о том, как юристы выстраивают границы и делают их недоступными. В 2000 г. этим вопросом занималась группа из Национального центра научных исследований (Жиль Фаварель и др.). На американском материале меньше работ, потому что там меньше сакральности. На немецком материале есть несколько работ, институт в Бонне этим занимается. Классический сборник – «Ледокол Деонтологии». Он о том, как хороший немецкий юрист может бороться с эмпирически наблюдаемой реальностью, уничтожая факты своим «деонтологическим ледоколом».
И замечание про юрфаки: социология права в юрфаковском изводе – это отрасль теории государства и права, не имеющая отношения к социологии. «Право возникает из социальных норм…» Эта социология права смотрит в реальность и описывает её мегаконцептами: Тихомиров уверен, что вся санитария родилась из страха инцеста. И пишет это в учебниках по социологии права, что представляется несколько странным.
Есть надежда, что предмет вернётся, хотелось бы «эмпирической прививки». Бакалаврские планы следующего поколения его вновь включают как обязательный. Хотя в американском образовании у юристов нет обязательного предмета «социология права», только спецкурсы, а в базовый комплект она не входит.
Светлана Булатова: Книги и статьи по социологии права отличаются друг от друга. Можно противопоставить Тихомирову Кравченко.
Кирилл Титаев: Самые тиражные учебники – Тихомиров, Ксенофонтов, Касьянов-Нечипуренко. Их учебники чаще всего предлагаются как базовые в учебных планах. И в этих учебниках – чистая теория государства и права.
Татьяна Тимофеева: Система права напомнила мне систему образования. Скрытые игры, тезисы, конструирование сакральности и один из основных тезисов – меньше использовать, а больше подвергаться. А также тезис о стилистике, которая порождает отношение. Ты говорил, что не будешь говорить о философских основаниях, но всё же: система образования напоминает систему права – почему?
Кирилл Титаев: Я, как неофит, вижу аналогии везде. Система образования, медицина, семья. Куда ни глянь, те же самые модели, и только право до сих пор не становилось объектом подобного исследования. Очень интересно, кстати, как образование в России работает как правовая система – движение документов, правовое регулирование русской системы образования. Это одно из наименее перспективных в прагматическом плане, но одна из самых увлекательных направлений.
Михаил Рожанский: Совсем не удивительны эти параллели. Это не параллели, это вопрос о том, как устроено общество, как устроено социальное. Интересно то, с чего Вы начали. Почему раньше область правоприменения не выходила в фокус? Почему право стали изучать позже, чем образование?
А самое удивительное для меня – то, что нет разницы между странами прецедентного права и римского права. Получается, что и в странах римского права всё равно прецедентное правоприменение и, собственно, это и заставило взглянуть на эту область. Действительно ли благодаря тому, что правоприменение всё равно прецедентное, невозможна компаративистика?
И ещё я бы вступился за Канта. Всё, что говорилось, не противоречит Канту, его пониманию того, как формируется закон. Я про соотношение практического и теоретического разума и интереса, по которому поступает человек, с законом, который возникает во взаимодействии интересов.
Кирилл Титаев: Я бы сформулировал совершенно наоборот. В странах прецедентного права, наоборот, правоприменение римское – существуют правила, легко эксплицируемые и никак не вытекающие из прецедентов. Решение Верховного Суда США, которое запретило расовую сегрегацию в школах, было мотивировано не тем, что сегрегации не должно быть, а тем, что это ведёт к увеличению расходов. Но все суды восприняли это как команду, и они сами генерируют правила, не совпадающие с писаными.
Михаил Рожанский: То есть прецедентность права компенсируется непрецедентным правоприменением.
Кирилл Титаев: У нас тоже компенсируется. Тоже существуют неписаные правила. Мы ставили эксперимент с мировыми судьями. На фокус-группах они легко формулируют правила поведения мирового судьи, которые никак не соотносятся с писаными правилами, но работают. И они не противозаконны. Прагматической задачей этого исследования было сделать 10 ошибок начинающего мирового судьи. Это проект Пушкинского суда Ленинградской области, вдохновлённый соответствующим американским проектом.
Баланс на практике совершенно одинаков. В среднем по решении по коммерческому делу в России и Америке ссылок на закон примерно одинаковое количество. Ссылок на решение вышестоящих судов у них больше, но незначительно. Реальный баланс очень похож.
Мария Ильина: Адвокат пишет в интернете, что ему надоели клиенты, которые «Час суда» воспринимают как руководство к действию.
Кирилл Титаев: Судебные шоу – самая модная тема, каждая вторая работа – про это.
Мария Ильина: Что же, эти шоу делают те, кто не имеет отношения к реальному правоприменению?
Кирилл Титаев: Все существующие судебные шоу – калька первого, появившегося в 50-ые годы в Америке, они воспроизводят сложившиеся тогда каноны жанра.
Михаил Рожанский: Есть сомнения по поводу сакрализации права на юрфаках. Отношение студентов юридических факультетов к праву как инструменту для удовлетворения личных амбиций – общее место.
Кирилл Титаев: Это две принципиально разных истории. М. Ильина говорила о сакрализации права для других. Юридический факультет воспроизводит…
Михаил Рожанский: …этот дискурс в качестве официального.
Кирилл Титаев: Но не прививает этого отношения студентам.
Татьяна Кальянова: Учитывая издержки – нужна ли социология правоприменения праву? Как оценить её эффективность? Может быть, в Северной Корее или на Кубе право работает лучше?
Кирилл Титаев: Вопрос об эффективности права ставится всё время. Можно говорить о трёх разных типах эффективности:
1) Закон принят – закон соблюдается. Сколько стоит, чтобы принятый закон соблюдался? 2) Закон принимается с некоторой целью. Запрет на продажу алкоголя призван снизить число невыходов на работу и смертей от алкоголизма. Сколько стоит добиться того, что это число снизится? Даже если люди будут соблюдать закон, эта разновидность эффективности может оказаться нулевой.
3) Эффективность закона как его адекватность. Какая доля изменений пойдёт кому-то на пользу?
Относительно Кубы и Северной Кореи - эмпирически это можно выявить так: качество нормативной среды плотно связано со средним сроком жизни. То есть нормативная среда Кубы и Северной Кореи по этому показателю явно не на первом месте.
Елена Иванова: Подобные исследования особенно актуальны тогда, когда появляется новый закон. Будет ли кто-нибудь в России заниматься новым законом о такси?
Кирилл Титаев: Был такой кейс. Закон о такси - один из примеров архинеэффективных законов. Если он будет соблюдаться, упадёт качество занятости в этой сфере, коррупционное бремя утроится – сейчас это 6 процентов при восьмипроцентной государственной составляющей. А если закон будет применяться, коррупционная составляющая возрастёт, возрастёт и цена. Есть, однако, надежда, что никто не будет принуждать к его выполнению.
Евгения Гольцова: Исследовались ли невышедшие законы? Проект закона о ювенальной юстиции?
Кирилл Титаев: Работала группа, вышел сборник под редакцией Елены Богдановой, Любови Ежовой и Ирины Олимпиевой. Между прочим, всё, что пишут по этому поводу правозащитники, – если перевести это с их языка – это и есть адекватная социология правоприменения. Коллеги делали мониторинг того, как проходят такие законы.
Запись - Е. Боярских.
